漏罪与新罪、再犯与累犯──对一起多次盗窃案的评析

     〔案情〕： 被告人贺某1999年2至6月期间伙同他人两次盗窃失主的摩托车，共计价值为9140元，因为当时公安机关破案时，贺某漏网，故一直批捕在逃。

     2001年3月贺某因实施另一起盗窃被异地法院判处有期徒刑六个月，刑满开释后，于同年12月纠集李某又盗窃一辆价值3200元的摩托车后，在邻县被追寻的失主找到，贺某弃车而逃，同伙李某被扭送公安机关。

     2003年4月贺某被抓捕回案。

     

　　〔处理意见〕： 憗被告人贺某四次盗窃，只有第三次盗窃已经刑事处理。

     对其第一，二次和最后一次应该如何处理，形成不同意见。

     第一种意见以为，应将一，二，四次盗窃数额累计后并合用累犯条款以盗窃罪定罪量刑。

     第二种意见以为，对被告人贺某应分别定罪量刑，且第四次盗窃符合累犯前提，对这一次应从重处罚，然后实行数罪并罚。

     笔者以为两种意见的思路，提法均有不妥。

     

　　〔评析〕： 1，行为人数次实施盗窃犯罪行为，且每次盗窃均构成犯罪，依法应当追诉的，定罪处罚时，不管属连续犯罪仍是同种数罪，司法实务中历来按一罪处理，犯罪数额累计后以总额量刑。

     对盗窃来说，有关司法解释已有明确划定。

     但本案特殊之处在于四次盗窃中其中第三次盗窃已被司法机关处理过，且已服刑完毕，而贺某的最后一次（第四次）盗窃前不久，其刚刚刑满开释，根据刑法第六十五条关于累犯的划定，贺某第三次盗窃被判有期徒刑，其主刑执行完毕后仅六个月又实施故意犯罪的，只要该故意犯罪应当判处有期徒刑以上的刑罚，就是累犯，应从重处罚。

     固然刑法第65条中"应当判处有期徒刑以上刑罚”，从字面上望与刑法72条以及该65条中关于前罪的量刑指的是宣告刑的描述比拟较，多了"应当”两字，好像可以理解为法定刑，即只要所犯之罪的法定刑中包含有有期徒刑以上刑罚，就符合第65条关于后罪的前提。

     但这样理解，势必会扩大打击面，会把未遂犯，中止犯，准备犯甚至胁从犯纳进合用累犯的范围，从而不适当地加重了对被告人的刑罚。

     因此，刑法第65条"应当判处有期徒刑以上刑罚”指的应是宣告刑。

     贺某最后一次盗窃既遂，数额较大，又系主犯，且无从轻，减轻情节，依法至少应当判处几个月的有期徒刑，而前罪与后罪均为故意犯罪，距离时间未超过五年，故仅就贺某的第四次盗窃来说符合累犯的构成要件，对这一起应按累犯处理。

     对第一，二次盗窃来说，相对于第三次是漏罪，对第四次盗窃来说，相对于第三次是累犯也是再犯，而并不是判决宣告后，刑罚执行完毕前"新犯的罪”。

     第一，二，四次盗窃应为同种数罪。

     

　　2，被告人贺某先后几回实施盗窃。

     固然均出于统一犯罪故意而连续实施数个独立的统一性质的犯罪行为，触犯了统一罪名，但并非在一个总的犯罪意图下作案，而是临时起意，实施盗窃。

     其行为构成同种数罪，不属连续犯罪。

     对连续盗窃犯罪，司法解释划定不管每次行为是否达到数额较大，只要发生在最后一次盗窃构成犯罪前一年内，均应同每次盗窃单独构成犯罪一样，累计后套用有关数额尺度来定罪量刑。

     而对于同种数罪的处罚，一般以一罪从重处罚，不合用并罚原则。

     但如将贺某第一，二次盗窃数额与第四次累计后处罚，势必因达到数额巨大的出发点10000元而在三年以上，十年以下有期徒刑的法定刑档内量刑，再加上第四次盗窃构成累犯的情节，如再在该法定刑档内从重处罚，势必加重了对被告人的刑罚，这样实际上就对被告人的统一事实和统一情节入行了重复评价，有违"一事不再罚”之嫌。

     况且也不便于量刑时实际操纵，累犯情节只在最后一起盗窃3200元的财物中存在，应当说无溯及力，而第一，二起盗窃不存在累犯情节。

     再者，盗窃数额累计后本身已上升于较高一档法定刑幅度内量刑，已经从重处罚，如再从重，只能在这一档内从重。

     而在不同的刑档内从重，差别是很大的。

     

　　3，数罪并罚亦无法律依据。

     数罪并罚是指刑为人触犯不同的罪名后，分别定罪量刑，合并执行的刑罚方式。

     除第69条划定的典型意义的数罪并罚处，还包括刑法第70条，71条，77条和85条划定的在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前或缓刑，假释考验期内新发现的罪和新犯的罪，与正在执行的判决依照第69条的划定决定执行的刑罚，这是数罪并罚的另一种法定情形。

     贺某四次犯罪均为盗窃，其只触犯盗窃一个罪名，不存在数罪并罚的条件前提。

     且第三次盗窃被判处的刑罚已执行完毕，而第一，二次盗窃和最后一次盗窃亦不在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前这一特定时间段内，故不存在"新发现的罪”和"新犯的罪”，不能实行数罪并罚。

     

　　4，笔者曾以为，对本案被告人贺某的第一，二，四次盗窃可先分段入行量刑，即将第一，二次盗窃和第四次盗窃先分别量刑后，然后再把两次判决决定的刑罚，依照刑法第69条的划定，决定终极执行的刑罚。

     由于： 

　　第一，如把第一，二，四次盗窃合并处理，因其均为盗窃，势必要以"估堆”的办法量刑，这样轻易产生各种量刑上的偏差，该从轻的没有轻判，该从重的没有重判。

     而分别量刑可以使整个裁判过程更加公正，透明，过滤一些不当的量刑因素，从而做出较为科学的判决，符合量刑的任务要求。

     

　　第二，对本案这种情况，固然刑法无明文划定如何处理，但从其他一些条文中亦可反映出碰到类似本案这种情况应如何合用法律入行量刑的原则。

     刑法第69条对数罪并罚的划定，针对的是不同罪名的数罪，即一人犯数罪如何入行并罚，显然与本案不符。

     而刑法第70条和71条以及第77条，第86条划定的数罪并罚，固然只针对特定时间段内"新发现的罪”和"新犯的罪”作出判决后，如何依照刑法第69条的划定决定终极执行的刑罚，与本案亦不相同，但这种情形下的数罪并罚并未限制"新发现的罪”和"新犯的罪”必需与正在执行的刑罚是统一种类的罪，实际上是指一切可能会犯的罪名，当然包括统一种罪名的犯罪。

     这里至少可以说明，特定前提下对先后几回均为统一种犯罪的行为，可以分别量刑判处刑罚，之后再决定终极执行的总的刑罚。

     再望刑法第77条关于在缓刑考验期内这一特按期间内新犯的罪或新发现的罪（当然也包括相同罪名的犯罪），单独作出判决后，连同原先的判决，依照本法第69条的划定，决定执行的刑罚。

     刑法在这里未明确为数罪并罚，与第86条关于假释考验期内类似情况的划定稍有不同，后者明确划定为依照本法第71，70条的划定实行数罪并罚。

     故刑法第77条中的"依照本法第69条的划定，决定执行的刑罚”，应该仅仅是指在决定终极执行的刑罚这一个量刑环节时，按照69条数罪并罚在决定最后的总刑罚时的计算原则来决定被告人终极要执行的刑罚，并不拘泥于是否属于数罪并罚之性质。

     由于刑法第69条已经明确限定为"一人犯数罪”，而77条中的"新犯的罪”或"新发现的罪”或许还就是统一个罪名，即"一人数次犯同种类罪”。

     如非要以"数罪”为条件，岂非碰到缓刑考验期内又犯同样罪名的新罪的情况，便在追究被告人刑事责任时因缺乏法律依据而无从下手，放纵犯罪吗？不能。

     可见，对统一被告人数次实施统一种犯罪，特定情形下分别做出量刑后，借用合并处罚中的刑期计算方法一并决定终极要执行的刑罚，是可行的，符正当理和刑法量刑的原则，也便于被告人服刑时执行机关的崐实际操纵。